Invitation des syndicats à la négociation du protocole préélectoral : impossibilité de « choisir » librement le destinataire au sein d’une confédération

L’employeur ne peut pas, lorsqu’il connaît l’existence d’un syndicat déterminé implanté ou représentatif dans l’entreprise ou l’établissement, se contenter d’adresser l’invitation à négocier le protocole d’accord préélectoral à « n’importe quel » syndicat de la confédération à laquelle ce syndicat est affilié. Le code du travail indique très clairement que ce sont les organisations syndicales représentatives ou ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise, qui doivent être invitées spécifiquement, La jurisprudence, tant de la Cour de cassation que des juridictions du fond, sanctionne de manière constante les manquements à cette obligation d’invitation ciblée, par l’annulation des élections ou la remise en cause du processus préélectoral. En pratique, dès lors que l’employeur connaît le syndicat représentatif présent dans l’établissement et ses représentants, il doit l’inviter directement, à l’adresse de ce syndicat ou de sa structure locale compétente, et ne peut se retrancher derrière un envoi à une autre structure de la même confédération.

1. Cadre légal de l’invitation à négocier le protocole d’accord préélectoral

L’obligation d’invitation des organisations syndicales intéressées

Le texte central est l’article L2314-5 du Code du travail, qui dispose que « sont informées, par tout moyen, de l’organisation des élections et invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de membre de la délégation du personnel les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concernés.

Les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel y sont également invités par courrier ».

Ce texte opère une distinction importante.

D’une part, il vise les organisations syndicales « de droit commun » dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise, qui doivent être informées « par tout moyen ».

D’autre part, il impose une invitation par courrier à trois catégories spécifiques : les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ou l’établissement, celles ayant constitué une section syndicale, et les syndicats affiliés à une confédération représentative au niveau national et interprofessionnel. L’obligation est donc individualisée : l’employeur doit identifier les organisations concernées et les inviter, et non se contenter d’un envoi indifférencié à une structure quelconque.

Validité du protocole préélectoral

L’article L2314-6 du Code du travail dispose que « Sauf dispositions législatives contraires, la validité du protocole d’accord préélectoral conclu entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise. ».

Ce texte montre que la représentativité dans l’entreprise est au cœur du dispositif : ce sont les organisations représentatives dans l’entreprise qui doivent participer à la négociation et signer le protocole. Il serait contradictoire avec cette logique de considérer que l’employeur pourrait, alors qu’il connaît le syndicat représentatif dans l’établissement, se contenter d’adresser l’invitation à une autre structure de la confédération, sans viser le syndicat effectivement implanté.

2. La jurisprudence : obligation de viser le syndicat effectivement concerné et sanction des invitations irrégulières

La jurisprudence impose à l’employeur de démontrer qu’il a correctement invité toutes les organisations habilitées. Le Cour de cassation, Chambre sociale, 23 septembre 2015, 14-24.515, Inédit rappelle, à propos de l’ancien article L2314-3, que « il résulte des dispositions de article L. 2314-3 du code du travail que sont invitées par courrier à négocier le protocole préélectoral et à établir leurs listes de candidats au premier tour des élections, les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ou l’établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ; qu’il appartient à l’employeur d’établir qu’il a satisfait à son obligation d’information selon les modalités légales ; ».

Dans cette affaire, l’employeur soutenait avoir invité une union départementale affiliée à une confédération représentative. La Cour de cassation reproche au tribunal d’instance de ne pas avoir vérifié que l’employeur rapportait effectivement la preuve d’une invitation régulière de cette union. Ce faisant, elle confirme que l’employeur doit démontrer qu’il a invité l’organisation syndicale déterminée, habilitée à négocier, et non simplement qu’il a informé la confédération de manière générale.

Le Tribunal Judiciaire de Nanterre, Election professionnelle, 26 mars 2025, n° 24/00049 applique strictement cette exigence. Après avoir rappelé l’article L2314-5, il indique que « Il résulte de ces dispositions que c’est à l’employeur d’établir, en cas de contestation, qu’il a bien convoqué l’ensemble des organisations syndicales habilitées à négocier le protocole d’accord pré-électoral. ». En l’espèce, l’employeur prétendait avoir invité une union locale CGT par courrier, mais les justificatifs postaux ne mentionnaient ni l’identité ni l’adresse du destinataire. Le tribunal en déduit que l’employeur ne prouve pas que le courrier a bien été remis à l’organisation syndicale, et annule les élections en relevant que « En empêchant le syndicat de négocier le protocole d’accord pré-électoral et, partant, de présenter utilement une liste de candidats aux élections, cette carence a nécessairement été de nature à fausser le résultat du scrutin. ».

Cette décision illustre que l’invitation doit être adressée à l’organisation syndicale précisément identifiée (ici, l’union locale CGT concernée), et que l’employeur ne peut se retrancher derrière une information imprécise ou un envoi dont le destinataire n’est pas clairement établi.

3. Conséquences pratiques : impossibilité de choisir librement le syndicat destinataire au sein de la confédération

Lorsque l’employeur connaît le nom du syndicat représentatif dans l’établissement et sait que des représentants syndicaux de ce syndicat sont présents dans l’établissement, l’article L2314-5 du code du travail lui impose que ce syndicat soit invité par courrier à la négociation du protocole d’accord préélectoral. La jurisprudence exige de  l’employeur qu’il prouve qu’il a bien invité cette organisation déterminée, et non une autre structure de la confédération.

Le Tribunal Judiciaire de Nanterre, Election professionnelle, 26 mars 2025, n° 24/00049 montre que l’absence de preuve d’une invitation régulière à l’organisation concernée entraîne l’annulation des élections, le tribunal considérant que cette carence a faussé le résultat du scrutin. De même, la Cour de cassation, Chambre sociale, 8 décembre 2021, 20-16.696, Publié au bulletin sanctionne l’employeur qui n’a pas invité un syndicat ayant constitué une section syndicale, alors qu’il en avait connaissance.

Dans ces conditions, l’employeur ne peut pas, sans risque majeur, décider d’adresser l’invitation à un autre syndicat de la même confédération (par exemple, une fédération de branche ou une union territoriale) en laissant de côté le syndicat représentatif effectivement implanté. Une telle pratique serait analysée comme une entrave au droit du syndicat représentatif de participer à la négociation du protocole et de présenter des listes, et serait de nature à entraîner l’annulation des élections.